Argumentaciones de la mediación y los derechos fundamentales (página 2)

En este aspecto las Naciones Unidas han desplegado
importantes esfuerzos en relación con el objetivo de
desarrollar un sistema universal de solución de conflictos
que, si no es el único, es desde luego el más
importante "por un lado, la O.N.U ha contribuido de manera
decisiva a la consagración y profundización del
principio de arreglo pacífico; ha colaborado
también en el desarrollo de los distintos procedimientos
de arreglo y mantiene y perfecciona su propio
sistema."[78] La Declaración de
Manila y el Manual de Arreglo Pacífico
resultan importantes dentro del estudio de los medios
alternativos de solución de conflictos, toda vez que como
institución internacional las Naciones Unidas comprenden
la importancia de evitar nueva confrontaciones armadas en el
mundo. Principios que con el paso del tiempo se incorporaran en
los ordenamientos internos de países miembros. Así
mismo en la declaración DEC/44/415 de 4 de diciembre de
1989 se incorpora por vez primera la mención
específica de la Mediación como mecanismo para la
solución de los conflictos. No puedo dejar de
señalar que la preocupación internacional por
evitar nuevas guerras en el mundo llevará al desarrollo
activo de negociaciones, conciliaciones, mediaciones, arbitrajes
y amigables composiciones entre las naciones a partir desde la
década de los cincuentas[79]hasta nuestros
días. Es inevitable también reconocerle a las
Naciones Unidas como una Organización Internacional el
papel fundamental que llevan a cabo bajo principios
básicos como el de la neutralidad (de los
mediadores) y libre voluntad de las partes para someter sus
conflictos a éstos mecanismos. Sin embargo conciente de
las diferencias entre las mediaciones entre Estados, y las
mediaciones que se practican entre ciudadanos no podríamos
hablar de la misma mediación, ya que en ambos casos la
naturaleza del conflicto, las partes involucradas y los
ordenamientos jurídicos serán dispares. Sin embargo
aprecio la existencia de una relación originaria entre el
desarrollo de los mecanismos alternativos de solución de
conflictos en la esfera del derecho internacional, y la
subsecuente adaptación de dichos mecanismos en los
sistemas jurídicos internos de las naciones en ramas
jurídicas tan variantes como puede ser el ámbito
laboral, civil, familiar mercantil, médico, comercial, de
consumo, educativo, etc. Podríamos resumir al
funcionamiento del arreglo pacífico de controversias en
las Naciones Unidas de la siguiente
manera:[80]

1.- Existe una acción inicial.

2.- Intervención del Consejo de
Seguridad.

3.- Tramitación ante el Consejo de
Seguridad

3.1- El Procedimiento

3.2.- Medidas de Arreglo que puede ordenar del Consejo
de Seguridad.

4.- Dictamen de Arreglo.

5.- Casos previstos en el supuesto de no llagar a un
acuerdo.

Es preciso Ahora bien, la cuestión fundamental en
este capitulo consiste en establecer el alcance de la
Mediación en Europa, tanto en los textos jurídicos
como en la utilización de éste mecanismo
alternativo de solución de conflictos en los negocios
privados. Además de desvelar si con ello, podríamos
estar ante una protección de los Derechos Fundamentales
tales como el derecho fundamental de libertad y la
garantía en el ejercicio de los derechos de
disposición. El fenómeno Comunitario debemos
abordarlo a partir de lo años setentas del siglo pasado
como un proceso que ha llevado al establecimiento de la llamada
Comunidad Europea, misma que integrada por los países
europeos intenta armonizar los ordenes jurídicos
particulares, y estableciendo bases mínimas similares en
cada Estado miembro. Uno de los mitos más generalizados de
nuestro tiempo, ha sido el pensar que el Estado es el
único ente suficientemente neutral que puede asimilar
todas las demandas que identifica a una sociedad determinada. El
Estado aparece como el ideal intermediario de los intereses de
los diversos grupos sociales y étnicos.

Por otro lado, dentro de los diversos grupos que
integran una determinada sociedad aparecen propios órganos
de resolución frente a los diferentes conflictos que se
viven. Se trata de órganos legitimados, a donde los
miembros de determinados grupos recurren y desde donde se procura
siempre poner fin a los referidos conflictos. Puede ocurrir que
estos órganos se encuentren en relación con propios
órganos oficiales, recurran al apoyo de éstos en
determinados momentos, pero lo que más importa es que, a
pesar de ello, luchan por mantener su propia identidad. Todo
conflicto se presenta porque hay grupos distintos de personas con
distintos intereses. Estos grupos entran en conflicto porque
están en desacuerdo sobre la forma en que se debe
distribuir un recurso escaso.

Generalmente hay discusión, cada parte trata de
demostrar siempre que tiene la razón y trata de vencer a
la otra. En muchos casos, en la discusión se pierde de
vista la oportunidad de encontrar una solución que
favorezca a ambas partes.

Las partes en conflicto pueden optar por una de dos
vías: La negociación o la violencia. En el primer
caso, el más viable para la solución
pacífica de los conflictos, son las partes en sí
mismas, las que buscan una salida. Ahora bien, el Estado
independientemente del tipo de conflicto, de motivación y
de la pretensión que tengan las partes, tiene el deber de
garantizar y proteger el acceso de toda persona a la
administración de justicia, a las instancias y los
mecanismos legalmente encargados de enfrentarlos.

La administración de justicia en todos los
países se encuentra confiada a la responsabilidad de los
Estados, constituyendo uno de los servicios de más
difícil prestación por los inmanejables niveles de
corrupción, morosidad, falta de independencia e inequidad
que han demostrado, además de representar una carga
presupuestal y burocrática. En torno a la misma, se viene
implementando diversos programas de reforma y
modernización. En esta medida, en países como los
nuestros donde la administración de justicia no han
respondido de acuerdo a las demandas sociales, y ante la
necesidad de copar este vacío, son los propios usuarios
del servicio de justicia – en algunos de los casos con el
auspicio y apoyo del Estado – los que han promovido la
utilización de mecanismos alternativos a la justicia
ordinaria para la solución de sus conflictos, destacando
entre ellos el arbitraje, la conciliación y la
mediación. Estos mecanismos se han convertido en medios
más eficaces y menos onerosos que el Poder Judicial para
la solución pacífica de sus disputas. Existe una
marcada corriente doctrinal que busca mejorar el funcionamiento
del Poder Judicial mediante la reducción de la demanda del
servicio de justicia por parte de la sociedad, esto es,
reducción del número de conflictos sometidos a los
tribunales para ser resueltos por éstos. La existencia de
estas vías alternativas o medios extrajudiciales de
solución de conflictos, están íntimamente
relacionadas con la identificación de diversas
insuficiencias en los sistemas judiciales. Entre otras, existe
déficit de recursos, dado que el índice de
conflictividad en la sociedad contemporánea supera
grandemente las asignaciones hechas a los sistemas judiciales. La
utilización de los medios extrajudiciales de
solución de conflictos, no niega la vía judicial,
si no por el contrario busca el fortalecimiento del Poder
Judicial como medio eficaz de solución de conflictos
debido a que por su utilización se puede reducir la carga
de trabajo judicial. Asimismo busca neutralizar la diversidad de
conflictos derivándolos a un acuerdo entre las partes. Sin
embargo la vía europea no se agota en este
cauce.

[1] La Democracia la entendemos como un conjunto de principios
y valores Humanos que a lo largo de la historia fueron moldeando
una forma de organización y gobierno de las sociedades
moderas llamado Estado de Derecho. En los cuales reconocemos,
“el imperio de la ley, la división de poderes, la
legalidad de la Administración y el reconocimiento, y
respeto y garantía de los derechos fundamentales.”
como ha sustentado FERNANDEZ GRACÍA, EUSEBIO Véase:
“Monografías Jurídicas: Filosofía,
Política y Derecho” Ediciones Marcial Pons, Madrid,
España 1995. pág. 22.

[2] Rechazando las tesis que extienden el fenómeno
estatal al origen del Estado Griego, Estado Romano, o el Estado
Medieval, existe consenso en la doctrina al afirmar que el Estado
nace en Italia, Francia, España e Inglaterra con la Edad
Moderna. El desarrollo del Estado Moderno “comienza en
todas partes cuando inicia por parte del príncipe la
expropiación de los titulares del poder administrativo
(privados), independientes”. WEBER, MAX. “La
Política como Profesión” Editorial
ESPASA-CALPE, Madrid, España. 1992, pág. 100.

[3] GARCIA-PELAYO, MANUEL: “Las Transformaciones del
Estado Contemporáneo” Alianza Universidad 1993.
España, pág. 52.

[4] RUSELL, BERTRAND: “Principios de
Reconstrucción Social” Editorial Espasa –
Calpe. Madrid, España 1975, pág. 42. Existen
excepciones a estas garantías y derechos cuando son
trastocadas eventualmente por “el uso de la fuerza en
contra de los ciudadanos en cumplimiento de disposiciones
dictadas previamente, y que constituye la ley
criminal.”

[5] MUÑOZ, JACOBO en la Introducción de:
“La Paz Perpetua” de KANT. Clásicos del
Pensamiento. Biblioteca Nueva, Madrid, España 1999,
pág.16 “Desde el año 3600 a.C. hasta mediados
del siglo XX el numero de guerras documentadas asciende a 14,
351, no habiendo disfrutado la humanidad de más de 292
años de paz. En el transcurso de 3,357 años se han
firmado unos 800 tratados de paz, sin que ninguno de ellos
durara, contra lo estipulado, más de 10
años.”. Sin bien es cierto, la esfera de nuestra
pretensión de estudio se verá enmarcada en los
conflictos privados, resulta interesante contemplar esta
referencia entre Estados-Nación; dado que al fin puede
darnos una idea sobre la naturaleza humana y el conflicto.

[6] La búsqueda de soluciones alternativas
(extrajudiciales) surge en el ámbito de los países
anglosajones, particularmente en los Estados Unidos de
América, extendiéndose progresivamente hacia
Europa.

[7] Ver obra completa en MONTESQUIEU: “El
Espíritu de las Leyes” Editorial Tecnos,
Traducción de M. Blázquez y P. de Vega. Madrid,
España, 1985.

[8] Para efectos del presente trabajo habré de usar el
término MEDIOS ALTERNATIVOS para referirme a los
también llamados medios EXTRAJUDICIALES de solución
de conflictos. Con la finalidad de mantener un orden
conceptual.

[9] FISAS, VICENC: “Cultura de paz y gestión de
conflictos” Ediciones ICARIA UNESCO 117, Barcelona,
España, 1998, pág. 30. Continua afirmando el autor
“Es una construcción social, una creación
humana, diferenciada de la violencia (puede haber conflicto sin
violencia, aunque no violencia sin conflicto.”

[10] Esta idea tiene similitud con la propuesta que sostiene
el hecho que “Los seres humanos están en contienda
con sus semejantes por las más variadas razones, que van
desde simple problemas derivados del carácter de los
sujetos, hasta disputas por el poder la dominación en un
ámbito social o político determinado”. MORENO
CATENA, VICTOR: “Manuales Introducción al Derecho
Procesal” Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia,
España, 2004, pág. 37.

[11] F. CHRISTIAN, THOMAS en el Prefacio de la obra “La
mediación y sus contextos de aplicación: Una
introducción para profesionales e investigadores”
Editorial Paidós, Barcelona, España, 1996.
pág. 15.

[12] MORENO CATENA, VICTOR: “Manuales
Introducción al Derecho Procesal” Editorial Tirant
Lo Blanch, Valencia, España, 2004, pág. 37.

[13] L. URY, WILLIAM: “Resolución de Conflictos y
Mediación en la Familia, El Trabajo y El Mundo”
Editorial PAIDÓS CONTEXTOS, Barcelona, España, 1999
pág. 114.

[14] Cuando refiero “interés
público” estoy pensando en la idea de
“criterio de protección de los más
débiles” desarrollado por SOLETO MUÑOZ,
HELENA: “Revista de Derecho de Familia” Editorial Lex
Nova. No. 18, Enero de 2003. Valladolid, España,
pág. 24.

[15] DE COSSÍO, MANUEL y LEÓN CASTRO,
JOSÉ: “Derecho Civil Español: Parte
General” Editorial COMANES, Granada, España, 1998.
pág. 5.

[16] RAWLS, JOHN: “Teoría de la Justicia”
Fondo de Cultura Económica, México D.F. 1995,
pág. 29 “El merito de la terminología
contractual es que trasmite la idea de que se puede concebir los
principios de justicia como principios que serian escogidos por
personas racionales, y que las concepciones de justicia se pueden
explicar y justificar de esa manera.”

[17] PECES-BARBA MARTÍNEZ, GREGORIO: “Curso de
Derechos Fundamentales: Teoría General” Universidad
Carlos III, Colección Cursos (3). Boletín Oficial
del Estado. Madrid, España, 1999, pág. 617.

[18] PECES-BARBA, GREGORIO; FÉRNANDEZ GARCÍA,
EUSEBIO; ASÍS, RAFAEL: “Curso de Teoría del
Derecho” Editorial Marcial Pons 2000. Madrid,
España, pág. 53-56.

[19] ALCALA-ZAMORA Y CATILLO, NICETO “Estudio de la
Teoría General e Historia del Proceso” (1945 –
1972) Tomo I: Números I – II Universidad Nacional
Autónoma de México. México D.F. 1992,
pág. 58. “El vocablo “Ius Dicunt” puede
ser anterior al siglo VII de Jesucristo.”

[20] CARNELUTTI, FANCISCO: “Derecho y Proceso”
Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos
Aires, Argentina, 1971, pág. 23. “El Proceso es el
método, mediante el cual se obtiene el pronunciamiento
oficial de mandatos jurídicos (concretos), ya persistente
o no preexistan leyes (jurídicas), de las cuales los
mandatos concretos constituyan aplicación.”

[21] Para una mayor claridad sobre el tema se puede consultar
la obra: ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, NICETO publicado en
Misecellanea W. J. Ganshol van der Meersch: “Studia ab
Discipulis amicisque in honores egregii professoris.” edita
(Bruxelles, 1972), tomo II, pág. 657 – 693.

[22] DE LA OLIVA SANTOS, ANDRES; DIEZ-PICAZO GIMENEZ, IGNACIO
Y VEGA TORRES, JAIME: “Derecho Procesal:
Introducción” Ediciones del Centro de Estudios
Ramón Areces S.A., Madrid, España, 1999,
pág. 17.

[23] MONTERO AROCA, JUAN: “Manuales Derecho
Jurisdiccional I, Parte General” Editorial Titant Lo
Blanch, Valencia, España, 2003, pág. 38.

[24] MORON PALOMINO, MANUEL: “Derecho Procesal Civil:
Cuestiones Fundamentales” Ediciones Pons, Madrid,
España, 1993, pág. 147. “La expresión
Cosa Juzgada constituye traducción de Res Judicata,
expresión latina mediante la cual se hace referencia n las
fuentes del derecho romano a la controversia sometida al proceso
una vez que ha sido decidida por el juez.”

[25] CARNELUTTI, FANCISCO: “Derecho y Proceso”
Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos
Aires, Argentina, 1971, pág. 18.

[26] Ibid.

[27] MORENO CATENA, VICTOR; CORTÉS DOMÍNGUEZ,
VALENTÍN Y GIMENO SENDRA, VICENTE:
“Introducción al Derecho Procesal” 2da.
Edición, COLEX, Madrid, España, 1997, pág.
23.

[28] En relación directa con este aspecto de la
jurisdicción, resulta muy importante partir de la base del
conocimiento previo que debe significarnos el concepto de Derecho
Objetivo “como ordenación de conductas u
ordenamientos jurídicos.” Y la idea del Derecho
Subjetivo “como posibilidad de actuación conforme a
derecho, como facultad o conjunto de facultades que se conceden a
una persona para actuar en defensa de sus intereses en el marro
de la norma general.”

[29] MORENO CATENA, VICTOR; CORTÉS DOMÍNGUEZ,
VALENTÍN Y GIMENO SENDRA, VICENTE:
“Introducción al Derecho Procesal” 2da.
Edición, COLEX, Madrid, España, 1997, pág.
44.

[30] ALCALÁ – ZAMORA Y CASTILLO, NICETO:
“Estudio de Teoría General e Historia del
Proceso” (1945-1972) Tomo I: Números I-II. UNAM.
México. D.F. 1992, pág. 42-43.

[31] ALMAGRO NOSETE, JOSÉ: “Consideraciones de
Derecho Procesal” Editorial Bosch. Barcelona,
España, 1988, pág. 121.

[32] MORON PALOMINO, MANUEL: “Derecho Procesal Civil:
Cuestiones Fundamentales” Editorial Marcial Pons, Madrid,
España, 1993, pág. 147. “La palabra Proceso
deriva de Processus, expresión latina que aparece empleada
en el derecho canónico medieval y que es definida por la
ciencia jurídica alemana del siglo XIX.”

[33] ALCALÁ – ZAMORA Y CASTILLO, NICETO:
“Estudio de Teoría General e Historia del
Proceso” (1945-1972) Tomo I: Números I-II. UNAM.
México. D.F. 1992, pág. 126. “Lo contrario de
contencioso sería no contencioso, y a voluntario se
enfrenta necesario”

[34] BARONA VILAR, SILVIA: “Manuales Derecho
Jurisdiccional I: Parte General” Editorial Tirant Lo
Blanch, Valencia, España 2003, pág. 395.
señala que el Acto Jurídico “implica a
actividad de una persona en cuanto manifestación de su
voluntad –y en ello se diferencia del hecho
jurídico, en el que no interviene para nada dicha
voluntad-, siendo relevante jurídicamente cuando esa
actividad y voluntad que comparten está delimitadas por
norma jurídica, de donde se extra sus
consecuencias.”

[35] “Los Derechos Fundamentales son derechos
subjetivos, derechos de los individuos no sólo en cuanto
derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto
garantizan un status jurídico o la libertad en un
ámbito de existencia. Pero, al propio tiempo, son
elementos esénciales de un ordenamiento objetivo de la
comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco
de convivencia justa y pacífica, plasmada
históricamente del Estado de Derecho y, más tarde,
en el Estado social de Derecho o el Estado social y
democrático de Derecho.” Tribunal Constitucional
Español, STC: 25/1981, 14 de junio.

[36] GUASP, JHON: “Derecho Procesal Civil” Volumen
I. Madrid, España, 1968, pág. 52.

[37] LACRUZ BERDEJO, JOSÉ LUIS: “Elementos de
Derecho Civil I: Parte General” Volumen Tercero. Editorial
DYKINSON. Madrid, España, 2005, pág. 126.

[38] Al hablar de interés contrario en los conflictos
se debe considerar que existen situaciones en las cuales el
“objeto del conflicto puede ser herir todo lo posible a la
otra parte.” WORCHEL, STEPHEN Y LUNDGEREN, SHARON:
“La Naturaleza y Resolución del Conflicto”
Publicado en “La mediación y sus contextos de
aplicación: Una introducción para profesionales e
investigadores” Editorial Paidós, Barcelona,
España, 1996. pág. 31 – 49.

[39] DE BONO, EDWAD: “Conflictos: Cómo
resolverlos de la mejor manera” Editorial Plaza y Janes,
Barcelona, España, 1986. pág.7.

[40] Sobre la profundidad del tema y las argumentaciones en
este sentido véase: FARÑAS DULCE, MARÍA
JOSÉ: “Los Derechos Humanos: desde la perspectiva
sociológico-jurídica a la actitud posmoderna”
DYKINSON, Madrid, España, 1997, pág. 45-49.

[41] DE COSSÍO, MANUEL y LEÓN CASTRO,
JOSÉ: “Derecho Civil Español: Parte
General” Editorial COMANES, Granada, España, 1998.
pág. 233.

[42] MORENO CATENA, VICTOR; CORTÉS DOMÍNGUEZ,
VALENTÍN Y GIMENO SENDRA, VICENTE:
“Introducción al Derecho Procesal” 2da.
Edición, COLEX, Madrid, España, 1997, pág.
23. “De todas las fórmulas de solución de
conflictos la autotutela, autodefensa o autoayuda constituye, sin
lugar a dudas, la más primitiva, injusta y peligrosa. Se
caracteriza por la solución coactiva del conflicto por la
parte más fuerte o que ocupa en él una
situación hegemónica.”

[43] Ésta figura encuentra diferencia frente a la
autodefensa “en que la solución no se impone por la
fuerza, sino a través del acuerdo de voluntades o del
voluntario sacrificio o resignación de una de las
partes.” Ibid. Pág. 25.

[44] RODRIGUEZ – ZAPATA, JORGÉ:
“Teoría y Práctica de Derecho
Constitucional” Editorial TECNOS, Madrid, España,
1996. pág. 360.

[45] La Tutela Jurídica Efectiva reconocida en la
Constitución Española en el artículo 24
comprende el reconocimiento de los derechos a: Un Juez, a la
defensa y a la asistencia de un letrado, al derecho de ser
informado de la acusación, al derecho a un proceso
público sin dilación indebidas, al derecho a la
utilización de los medios de prueba pertinentes y al
derecho de presunción de inocencia.

[46] Señala además al argumento de la LIBRE
VOLUNTAD “que no sería admisible tomar como pauta la
voluntad meramente interna, que, por definición es
desconocida” para las otras partes. ALBALADEJO, MANUEL:
“Derecho Civil I: Introducción y Parte
General” José Maria Bosche Editores. Barcelona,
España, 1996, pág. 136-137. Compartimos que
será entonces toda y únicamente la
manifestación de la voluntad de forma declarativa aquella
en la que se exprese el interés particular de los
ciudadanos.

[47] DWORKIN, RONALD: “Los Derechos en Serio”
Editorial Ariel. Barcelona, España, 2002, pág. 38.
Concepto que interpreta de la Teoría de la Justicia de
JOHN RAWLS.

[48] GONZALEZ AMUCHASTEGUI, JESÚS:
“Autonomía, dignidad y ciudadanía: Una
teoría de los derechos humanos” Editorial Tirant lo
Blanch Alternativa, Valencia, España, 2004, pág.
386.

[49] ALBALADEJO, MANUEL: “Derecho Civil I:
Introducción y Parte General” José Maria
Bosche Editores. Barcelona, España, 1996, pág.
126.

[50] Entre los elementos integrantes o constitutivos de la
autonomía privada se encuentra la libertad de la forma del
acto, siempre que sea idónea o suficiente para
exteriorizar la voluntad de las partes en el negocio
jurídico. En algunos negocios se requiere expresiones
solemnes o reforzadas de la manifestación de la voluntad,
en otras ocasiones, la ley previene sobre elementos necesarios de
existencia o validez, o incluso el silencio puede ser
constitutivo de voluntad.

[51] DE COSSÍO, MANUEL y LEÓN CASTRO,
JOSÉ: “Derecho Civil Español: Parte
General” Editorial COMANES, Granada, España, 1998.
pág. 431.

[52] ALBALADEJO, MANUEL: “Derecho Civil I:
Introducción y Parte General” José Maria
Bosche Editores. Barcelona, España, 1996, pág.
125.

[53] DÍEZ- PICAZO y GULLÓN ANTONIO:
“Sistema de Derecho Civil” Volumen III, Editorial
TECNOS, Madrid, España, 2003, pág. 51.

[54] MORENO CATENA, VICTOR; CORTÉS DOMÍNGUEZ,
VALENTÍN Y GIMENO SENDRA, VICENTE:
“Introducción al Derecho Procesal” 2da.
Edición, COLEX, Madrid, España, 1997, pág.
26. “Las formulas heterocompoitivas vienen determinadas por
el arbitraje y el proceso, en los cuales el árbitro y el
juez imponen, en virtud de su autoridad, que dimana, bien de un
contrato de arbitraje previamente suscrito por las partes, bien
por la potestad jurisdiccional, la solución definitiva e
irrevocable a las partes en litigio.”

[55] DE BONO, EDWAD: “Conflictos: Cómo
resolverlos de la mejor manera” Editorial Plaza y Janes,
Barcelona, España, 1986. pág.84.

[56] MORENO CATENA, VICTOR; CORTÉS DOMÍNGUEZ,
VALENTÍN Y GIMENO SENDRA, VICENTE: “Derecho Procesal
Civil” 2da. Edición, COLEX, Madrid, España,
2000, pág. 443.

[57] Para observar detalladamente el procedimiento de
ejecución forzosa de Laudo Arbitral en el caso del Estado
Español ver los artículos 44,45 y 46 de la Ley
60/2003, de 23 de Diciembre, publicada en el Boletín
Oficial del Estado del 26, núm. 309.

[58] BONAFE-SCHMITT: “Les alternatives a la
Justice”, Iuris, núm. 4, 1995, pág. 11.

[59] “El convenio arbitral, que podrá adoptar la
forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo
independiente, deberá expresar la voluntad de las partes
de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que
haya surgido o puedan surgir respecto de una determinada
relación jurídica, contractual o no
contractual.” Artículo 9.1 Ley 60/2003, de 23 de
Diciembre, publicado en el Boletín Oficial del Estado del
26, núm. 309.

[60] BENCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, RODRIGO y VALLADARES
RASCÓN, ETELVINA: “Manual de Introducción al
Derecho” Editorial BERNAL S.A. Madrid, España, 1995,
pág.82. “Bajo la expresión Negocio
Jurídico se reúnen una serie de figuras que se
caracterizan porque el ordenamiento concede efectos
jurídicos a voluntad declarativa por una o varias
personas.”

[61] MONTON REDONDO, ALBERTO: “Manuales Derecho
Jurisdiccional I: Parte General” Editorial Tirant Lo
Blanch, Valencia, España 2003 “La Sentencia no es,
sin embargo, la única forma posible de resolución
del conflicto y terminación del proceso de
declaración. Es su máximo exponente, pero hay otras
formas condicionadas por la disposición de las
partes.”

[62] VILLAGRASA ALCAIDE y VALL, RÍUS: “La
Mediación familiar: una nueva vía para gestionar
los conflictos familiares”, La Ley, 2000-3.

[63] SASTRE PELÁEZ, “Principios generales y
definición de la Mediación Familiar: su reflejo en
la Legislación Autonómica”, La Ley,
núm. 5478, 8-2-2002, pág. 5.

[64] COBB, en MARINÉS SUARES, Prólogo de
Mediación, conducción de disputas,
comunicación y técnicas, Barcelona, 1996,
pág. 17.

[65] Ibid. pág. 47.

[66] HAYNES: “La Mediación en el Divorcio”,
Barcelona, 1997, pág. 26.

[67] BERNAL, SAMPER: “La Mediación. Una
solución a los conflictos de ruptura de pareja”,
Madrid, 1998, pág. 52.

[68] FOLBERG, JAY: “Mediación: Resolución
de Conflictos sin Litigio” LIMUSA, México D.F. 1992,
pág. 27.

[69] L. URY, WILLIAM: “Resolución de Conflictos y
Mediación en la Familia, El Trabajo y El Mundo”
Editorial PAIDÓS CONTEXTOS, Barcelona, España, 1999
pág. 106. “La lógica de ambos ganamos no pone
fin al aspecto yo gano – tu pierdes del conflicto, pero
aumenta el incentivo para manejar esos intereses opuestos
mediante a negociación, y no por la fuerza”. Esto no
significa que las dos partes conseguirán más
beneficios que los que probablemente obtengan luchando. Por lo
general, denota además que queden armonizadas las
necesidades humanas básicas de las partes.

[70] El protagonismo de las partes en la gestión de su
propio conflicto, genera en las mismas confianzas en la
transparencia del sistema, al mantener en todo momento el control
de un proceso de diálogo que se pone explícitamente
en sus manos. En ello reside, a mi juicio, una de las principales
aportaciones de la mediación.

[71] El Comité de Ministros del Consejo de Europa, en
su recomendación R(98)1 sobre mediación Familiar,
insta a los Estados miembros a instituir y promover la
mediación, al mismo tiempo que desarrolla los principios
básicos que han de formar el ejercicio de la misma. Tales
principios son: Voluntariedad, tanto para acceder como para
desistir del procedimiento. Imparcialidad del mediador en
relación con los intervinientes, de forma que en todo
momento se sitúe en una posición equidistante de
ambos, evitando favorecer a uno de ellos en detrimento del otro.
Reserva y Confidencialidad de toda la información;
Autocomposición, o lo que es lo mismo, protagonismo de las
partes para adoptar los acuerdos que estimen oportunos, sin que
un tercero pueda imponer su punto de vista o determinar el
sentido de las decisiones que por sí mismas adopten.

[72] La crítica al punto de vista anterior aparece en
la dificultad de llevar a cabo su imparcialidad, ya que el
objetivo de resolver conflictos fuerza al mediador a ser
directivo y a imponer, de forma más o menos sutil, una
solución a las partes, restando el elemento de: un acuerdo
percibido por las partes como propio.

[73] “El Libro Blanco de la Justicia”, destaca la
necesidad de llevar a cabo una reforma del procedimiento de
familia y de potenciar la formación específica en
técnicas de mediación. Este Órgano propugna
que, el trámite que promueva el acuerdo entre las partes,
debe introducirse “como una fase previa y obligada al
inicio del juicio”.

[74] GARCÍA, TOMÉ: “La Mediación
Familiar”, Por Derecho, Boletín del Ilustre C. de
Abogados de Salamanca, No. 36, Octubre, 2000, pág. 29.

[75] MARTÍNEZ MURGUÍA, MIGUEL:
“Mediación y Resolución de Conflictos”,
Barcelona, España, 1999, pág. 14.

[76] El Código de Familia de Cataluña otorga al
Juzgador la facultad de remitir a Mediación a las partes
en litigio, a fin de que traten de resolver pacíficamente
su problema, evitando el enfrentamiento abierto en los Tribunales
de Justicia. En Galicia y en Valencia se han promulgado Leyes de
Mediación: 4/2001 de 31 de mayo y 7/2001 de 26 de
noviembre, respectivamente.

[77] Este texto es el primero que se adopta en el seno de la
Organización de Naciones Unidas con exclusiva referencia
al arreglo pacífico de los conflictos.

[78] SÁENZ DE SANTA MARÍA, MA. PAZ
ANDRÉS: “Naciones Unidas y el Arreglo
Pacífico de Controversias” Editorial Ariel Derecho,
Barcelona, España 1997. pág. 87 – 88.

[79] Participación de Naciones Unidas en Controversias
y Conflictos: “al 31 de enero de 1988 significaron 11, para
el 31 de enero de 1992 ascendió a 13, y la
estadísticas nos aporta que con fecha de 16 de diciembre
de 1994 la cantidad se había elevado a 28.”
SUPLEMENTO DE UN PROGRAMA DE PAZ, Doc. A/50/60, S/1995/1,
pág. 4.

[80] DÍEZ DE VELASCO, M.: “Instituciones de
Derecho Internacional Público” Editorial Tecnos,
Tomo II, Madrid, España, 1990. pág. 134 –
137.

"NO A LA CULTURA DEL SECRETO, SI A LA LIBERTAD DE
INFORMACION"®

ARGUMENTACIONES DE LA MEDIACIÓN Y LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES,POR DR. MARTÍN GONZÁLEZ DE LA
O

Autor:

Ing.+Lic. Yunior Andrés Castillo S.

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Santiago de los Caballeros, República Dominicana,
2015.